和合术：罪刑法定与非法定的和合

罪刑法定与非法定的和合

　　目录

　　百年聚讼

　　问题溯源

　　古制阐幽

　　传统寻踪

　　法理集成

　　思想源流

　　制度定鼎

　　简短结语

　　建设现代法治应当注意开发利用本土法文化资源。本土法文化资源之荦荦大端莫过于中华法系。故尔，准确把握中华法系的内容特质不仅是中国法史研究的学术必需，且也关涉本土法文化资源的开发利用。

　　一百多年来，历辈学者毕路蓝缕，对中华法系的方方面面作过精细的研究，著述丰盈，成就沛然，功绩卓著。然而，学术研究很难不受历史时代和社会环境的影响，因此，一代学人总有自己的研究空间和课题任务。就中华法系研究领域而言，仅就其是否成文法系，成文法始于何时这一方面的研究，学界历来仁智互见，未臻一是。笔者在触及和思考这一问题时，又发现成文法问题与罪刑是否法定的问题交织一体，互为因果，可谓一是俱是，一否俱否。本文似以罪刑是否法定入手，结合有关成文法问题来探讨中华法系在这方面的特点。以下除对问题的提出本身作简要绍述外，主要从古代中国有关罪刑关系的学说、思想及制度并在它们的结合上作考析论证，以求教于方家。

　　百年聚讼

　　关于中国古代法是否存在罪刑法定主义问题，学界真可谓是一人一议，甚至一人二议，百年聚讼，迄难定论。综罗各家，大致可归为三类：肯定说、否定说、介于二者之间的第三说。

　　肯定说——

　　肯定说又可以细分为倾向说、有条件的肯定说、明确的肯定说等。

　　在中国法律史研究中，沈家本可称是持这一主张的第一人。他认为，“罪刑法定主义”并非西方法律独创，中国古代法中的“律无正条不为罪”的规定便是“罪刑法定”之意。他论证说，《周礼》中，大司寇的悬刑象于象魏之法、小司寇宪刑禁、士师掌五禁、布宪执旌节以宣刑禁等等，“实律无正条不处罚之明证”。沈氏是倡导法律改革并在清末执掌过修律大印的，他为对付顽固派反对变法的思想武器便是高擎古圣贤的良法美意。一方面说，西方法律之精义皆存在于文武周孔圣贤遗意之中，一方面又说，清朝法律非改不可。但既然祖宗制定和流传下来的法好得不得了，为什么继受中国大统的清王朝的法律又不行了呢？解释这一矛盾的唯一方法是遣罪于秦汉以来的历朝历代：都怪这帮小和尚把经念歪了。这仍然是一种“托古改制”的理路。沈氏说，自汉朝“决事比”之风一开，流弊滋生，其后虽有小兴小革，但难挽大势，先圣遗意渐至荡然。唐律有比附之事，由于限制甚严，还算不错。明律著有“比附援引”之明文，罪刑法定惨遭大劫。清律沿袭明律，继续“引律比附”，且无条件扩大适用，殆无“罪刑法定”可言。

　　沈家本身为修律大臣，其奏议难免有应势之处。但他更是一位谙熟中国法律史的大家，他的学术观点对海内外中国法史学界影响很大。

　　蔡枢衡是中国法学界的老前辈，并长期从事刑法和中国刑法史研究。他的《中国刑法史》虽然迟至1983年才出版，但其研究成果早已闻著于世。他与沈家本一样，认为中国古代很早就存在着“依法裁判”的“罪刑法定主义”。

　　他详尽地追述了古代法律史上罪刑法定主义的消长过程。写道：“黄帝、少嗥、颛顼都是依法裁判。若用后世的名词来表达，显见五帝时代前期所奉行的是罪刑法定主义。”五帝时代后期的唐尧和虞舜同样“重视践行罪刑法定主义”。这一传统在有夏一代由于奉行“比附援引”而被委弃，但“商、周三代却都实行罪刑法定主义”。他认为，罪刑法定主义意味着伸张君权，抑制官权，因而，“罪刑法定和比附援引，自亦君臣斗争的表现之一”。据此，罪刑法定主义经春秋、战国、秦汉的式微，到晋代又得以“恢复”，其证明便是《晋书·刑法志》所载刘颂主张的“断罪皆当以律令正文”。他说，“这和《吕刑》所谓无简不听，显然语异意同。”至于《唐律》，蔡氏坚定地说：“唐律的断罪无正条，并不违反罪刑法定原则。”他也认为，到明代，“罪刑法定主义又转化为自己的对立面。……清律沿而未改。”这与沈家本的意见相一致。

　　有的法史学者把公布成文法并宣明法制作为依法断罪、罪刑法定的首要条件，并认为春秋时代郑铸刑书、晋铸刑鼎为我国公布成文法之始。照此推论，春秋以前显然不可能有罪刑法定的条件。这与沈家本、蔡枢衡所持的五帝，或商、周时代就存在罪刑法定主义之说不同，但他们又认为秦代是罪刑法定的。孔庆明先生是这一主张的代表。他论证说：“《秦简》没有‘不溯既往’的记载，但有赦免时不究既往的原则，这当中包含了不溯既往的精神。”因此，“这一规定又体现了罪刑法定的原则精神”。他认为，《秦简》中的“比”和“例”的适用，是给“罪刑法定提供了补充条件”，而不是否定罪刑法定，因此，“秦刑律基本上坚持罪刑法定的原则”。

　　由于《唐律》是中华法系的成熟的代表之作。因此，各家《唐律》研究者大多会论及《唐律》是否罪刑法定，而论析中国古代有无罪刑法定主义的学者又大多会举《唐律》以为例证。

　　《唐律》专家杨廷福先生指出，《唐律》中有“轻重互明”的规定，“给予司法官较灵活引用和解释律文之权”，但仍肯定《唐律》有“罪刑法定主义的倾向”。这一看法与陈顾远先生相近。陈氏也认为唐律有罪刑法定主义的倾向。

　　王立民先生说：“唐律的个别条款还流露出罪刑法定的思想，即律无明文规定的不科罪，把它作为依法断狱的一个表现。”他把这些定格为“罪刑法定的萌芽思想”。

　　戴炎辉先生是这样论析的：如果以近代罪刑法定主义的定义而言，在包括唐律在内的中国古代律典中均不曾存在，唐律也未从正面规定罪刑法定主义，它是从侧面令官司断罪须引正文，所以，从原则上是承认罪刑法定主义的，但因律条至为个别且具体,故另有弹性的处理规定。

　　陈朴生先生看到唐律所规定的法官裁量权过大，但仍许其为“间接承认罪刑法定主义之原则”。

　　如果说，上述唐律专家虽持肯定说，但还比较谨慎，那么，另外一些学者就显得直捷明快了。

　　如张金鑑先生说：“唐代断事采法文明定主义。”杨鸿烈先生更是早在上个世纪的30年代就举唐律中《断狱律》和《职制律》的条文为证，指出：“以此两条的条文为例，就可知道有唐一代是怎样励行罪行法定主义了！”董声先生认为不能用西方近两百年的法治成就来看唐律，并明确指出，罪刑法定主义的观念或思想，唐律已经有了。

　　日本学者对中国法律史研究有自，持罪刑法定主义肯定说者亦不少。如，奥村郁三的《旧中国的罪刑法定主义的性质》、《旧中国的法文化——罪刑法定主义》；冈野诚的《中国古代法的基本特征——围绕“罪刑法定主义制度”》；成官嘉造写有《前汉谳与法的类推解释——以中国固有的罪刑法定主义为中心》、《前汉罪刑法定主义与事后法的禁止》等文。仁井田陞认为晋及后魏法律已有关于罪刑法定主义的条文。他论析说，这种法定主义，不同于西方近代严格意义上的在个人主义、自由主义学说下以保障个人自由而产生的法定主义，而是相对的，在君主、官员的擅断下受到制约的法定主义，因而它与擅断主义相对立而存在，但中国古来已有罪刑法定主义的制度是没有问题的。他还指出，晋朝的刘颂提出罪刑法定主义的主张，早于西欧一千年以上。此外，泷川政次郎、小野清一郎等学者也有同样的主张。总的说来，日本学者对中国古代罪刑法定主义是有条件的肯定，他们注意从东西方历史和文化的差异性中来加以论说。

　　否定说——

　　持否定说者大多观点明确、态度显明。

　　20世纪20年代，法学博士、后为民国要人、出任过国民政府外交部长，时任北京大学法律系系主任的王世杰教授在北京大学《社会科学季刊》第3卷第1号上撰文，综论中国法系有五大特点。其中的第三点是“科比”之制：“凡律无正条之事件，执法人一方面固尚得诉诸律文以外之经义，一方面尚得比律文而科罪，所谓‘无律文则无刑罪’的原则，是中国历来所无的观念。”

　　当代法史学界，明确持否定说并作过详尽论析的至少有两家：《中国刑法史新论》和《中国刑法史精要》（以下简称《新论》和《精要》）。

　　《新论》的作者写道：“资产阶级针对中世纪欧洲所盛行的罪刑擅断主义而提出的罪刑法定主义原则，具有鲜明的时代特色、深刻的阶级内容和积极的社会意义。在中国封建社会，尽管律文中有着一些类于现代刑法关于追溯效力的规定，但是却没有也不可能形成罪刑法定主义原则。尽管中国古代一些具有远见卓识的思想家也提出了近于‘法无明文规定不为罪’的主张，如晋代刘颂在其上惠帝疏中所云：‘又律法断罪，皆当以律令正文，若无正文，依附名例断之，其正文名例所不及，皆勿论。’但这一主张根本不可能为封建统治者采纳而上升为法律原则。”接着，作者分析了不可能采纳的两种原因。一是中国封建社会君主专制的高度集权统治，导致皇帝一言立法，一言废法，罪刑擅断；二是礼对罪刑法定主义原则和观念的冲击与否定，表现在：（1）以礼调整各方面的民事法律关系，并调处一些轻微的刑事案件；（2）相当多的判决须“于礼以为出入”；（3）关于“不应得为”罪名的规定纯系依礼（或理）定罪断刑，是“法外加罪”。因此，作者认为，那种以为中国古代刑法中“早具罪刑法定主义精神，并对此颇加赞誉”的观点，是“有失片面”的。

　　《精要》将“罪刑擅断”厘定为中国封建刑法的三大基本原则之一。作者的理由有四：（一）“刑法渊源广泛，凡律、令、格、式，同为一代刑典”，因此，“可用作定罪量刑的依据繁多，而这些依据有的只是针对一时一事，与刑律之间冲突、矛盾之处甚多，特别是皇帝的令，可随皇帝个人的兴趣和注意力的变化而出，带有很大的随意性，根本无法实行罪刑法定”。（二）“皇帝量情处分”。“皇帝不仅可以立法，而且也是最高的司法长官，生杀予夺，大权在握。”（三）“广行类推，比附论罪”。“大量适用比附、类推是构成罪刑擅断的一个重要组成部分。”（四）“不应得为的补救”。汉律有“不合众心”、“不当得为”等罪，唐律有“不应得为”之罪，明、清律也有“不应为”的规定，“这充分体现了封建刑法擅断主义的特点。”据上四条，作者认为，尽管封建刑法中“确有法无明文不罚，法不溯及既往及从旧兼及从轻的精神，但……从总的原则看，起根本作用和决定作用的是灵活擅断、比附类推”，而不是“有的学者认为的……罪刑法定原则”。

　　介于两者之间的第三说——

　　除肯定说和否定说以外的第三类情况比较复杂。他们大致介于既不肯定又不完全否定，或既肯定又否定的状态中。其中，“自相矛盾说”和“矛盾统一说”又较有代表性。

　　钱大群教授专治唐律，他认为，“从形式上看，唐律也贯彻‘罪刑法定’原则，但实际上又自相矛盾而陷入罪刑无法定境地。”他从五个方面解析唐律的这一自相矛盾现象。第一，“规定定罪判刑一定要依据刑律的正式条文。”这固然属于“依法律定罪判刑原则”，但“还必须结合地考察与之有关的其他原则制度”。作者举出其他的第二至第四共四个方面的原则制度都是对“凭正文”的否定。它们是：第二，“承认皇帝权断制敕的特别效力”；第三，“以法律条文授权司法官员一定范围的擅断权力”；第四，“在律无条”者比附断罪；第五，“‘犯无罪名’者以类举处置”。这里所举的第一条说明罪刑是法定的，后四条说明罪刑是“无法定”的，自相矛盾。

　　张晋藩教授于1997年出版《中国法律的传统与近代转型》一部专著。书中的“中国法律传统”这一部分集作者长期研究中华法系和中国古代法律文化特点之大成。其中的第10节为“援法定罪，类推裁断”，是作者总结的中国法律传统的第10个特点。文中对“援法定罪”作了高度评价：以晋律为代表的援法定罪的规定，“既悠久而又饶有价值，不仅标志着刑法的发达程度，也是中华民族法制文明的象征”，“是中国法律传统的民主性精华部分”，“标志着中国刑法史所达到的世界最高水平”，“虽然它与近代西方的罪刑法定主义的理论与实际在性质上、程度上、规定上还不能同日而语，但就基本原则即断罪以法律规定为准，则是一致的。中国在三世纪已经形成了鲜明的援法定罪的观点与律文，在时间上，早于西方一千余年”。作者同时指出了它的矛盾之处：“正是由于中国提出援法定罪是在封建时代，因此它必然受到专制制度的影响，以致皇帝擅权和广泛的类推比附成为不可避免，它是与援法定罪矛盾的，但又极不协调地统一在一起，其基础是统治阶级利益的需要，这就是为什么有时皇权也受到法律的制约。”

　　张先生把这种情况称为“矛盾统一体”。他写道：“总之，援法定罪是正面的法律规定，皇帝擅断是法外的专制制度的使然；至于类推比附则是在法律尚不完备的情况下所不可避免的。这个矛盾统一体，恰恰说明了中国古代‘罪刑法定’的性质及其在实施中的局限性。”

　　综上所述，平心而论，所有论及这一问题的法史学者几乎都看到了中国古代法中同时存在着断罪须依法律正文、人君握有擅断之权、判案可以比附类推等制度和原则，不能说某一种观点是由于忽视了，甚至歪曲了古代法制史史实而产生的偏执或固执，问题在于依据这些史实作出怎样的评价。也就是说，分歧主要来自于价值判断的不同。其中又至涉到评价的标准及其参照系问题。

　　问题溯源

　　探讨中国古代法中有无罪刑法定问题，还得从罪刑法定主义本身说起。

　　罪刑法定无论是作为一种学说还是作为一种法律制度，均成就于西方近代。从学说而言，兴起于对中世纪封建制度下罪刑擅断的批判之中，是17、18世纪资产阶级启蒙运动的思想成果之一。从法律制度而言，首明于1789年法国《人权宣言》，再定于1791年《法国刑法典》，后为越来越多国家所仿效。

　　罪刑法定是人类刑法文化进步的结晶和标志，体现了近代西方资产阶级个人自由精神及以此为本位的自由、民主、秩序、人权的价值追求。

　　罪刑法定的基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。它可分解为以下主要原则：（一）不溯及既往，亦称禁止事后法，意为，认定某人的某一行为是否犯罪并处以刑罚，必须根据其行为当时的法律，而不能根据行为之后的法律。（二）刑事立法必须清晰明白。它要求，刑法规范以成文法而不是以习惯法的形式公布，所公布的刑法对犯罪构成要件及刑罚应有准确明瞭的描述。据此，成文刑法规范是罪刑法定的前提条件，不存在法定的罪和刑，也就无所谓罪刑法定。（三）禁止类推。西方近代刑法以个人自由为第一价值，罪和刑的法定自应派生出不允许类推定罪定刑，西方某些国家的刑法解释还只许有利于被告的类推，禁止不利于被告的类推。（四）法官应当严格解释。刑法规范的适用，自然离不开法官的解释，但法官应当恪守独立、中立、公正的立场，不得随意解释，其解释必须符合法律的其义。

　　如果把上述关于罪刑法定的说法作为参照标准，那么，对中国古代法有无罪刑法定持否定说者则是这一标准的固守者，他们多以为，产生于西方近代以个人自由、人权为价值的罪刑法定主义不可能存在于中国以君主专制为特征的古代刑法之中。持肯定说者则以为，时代条件和价值追求固有不同，但只要存在依法定罪定刑的基本特征，就不应否认中国古代法中的罪刑法定。蔡框衡的观点较有代表性。他认为：“罪刑法定主义只和比附援引及罪刑擅断势不两立。其他任何解释法律的方法，都不可能全面否定罪刑法定主义，仅能予以某种限制和削弱。”

　　介于肯定说与否定说之间的第三种观点，包括“自相矛盾说”和“矛盾统一说”，既主张以西方近代罪刑法定为标准衡量中国古代法，又承认中国古代法具有依律断罪的特点。

　　实际上，罪刑法定主义在刑法学界的争论和刑事司法实践中的情况远比以上的理论归类复杂得多。

　　19世纪末20世纪初，社会本位思想在西方一时流行，这一学说强调刑法的社会保护功能，对启蒙时期形成的以个人自由精神为第一价值的原典性罪刑法定主义提出修正。1810年《法国刑法典》的颁行及其替代1791年《法国刑法典》本身，也说明绝对的罪刑法定主义是太过理想化了。

　　普通法系对罪刑法定主义的理解也与大陆法系有所不同。尽管在英美国家，大多数犯罪已越来越由制定法来规定，但判例法长期以来始终是刑法的主要渊源。它实行罪刑法定主义是通过“正当的法律程序”来完成的。“正当的法律程序”可能比“法律明文规定”更广泛、更丰富，但它毕竟超越了罪刑法定必须以成文法为前提，不同于成文法的明确性原则。

　　原典的罪刑法定主义不能容认类推，但是，类推解释和扩张解释的界限，即使在当代刑法中也往往难以非此即彼地界定清楚。刑法学界承认，两者的实质性区别至今还是刑法理论上的一大难题。有的学者甚至说：“就扩张解释与类推解释相区别的实质判断标准而言，特别需要良心，需要法院和法官具有足够丰富的正当性资源。”“良心”属于道德，“正当性资源”既需要道德良知，也需要经验。它们都属于主观认认知和精神世界领域。这就意味着，罪刑法定不能理解为绝对客观的、机械的、冷冰冰的法律条文规定。连当代刑法理论和刑事司法实践也难以区分明白的事，就很难要求古代的人做到泾渭分明了。其实，唐律中的“举轻明重，举重明轻”也不见得只能理解为类推解释，而不能理解为扩张解释。因为，“轻重相举”并没有超出法律条文所可能具有的含义，且是行为人能够预测的范围之内的。过去刑法史界把唐律“轻重相举”定为类推，现在看来不是不可以重新研讨的。

　　以上所述意在说明，即使以西方近代严格意义上的罪刑法定主义为参照标准，不同法系、不同法域、及它们在不同时代也都会有着不尽相同的表现形式和理论倾向，我们切莫将参照系当作一个僵化的、一成不变的框框来使用。

　　然而，近代西方以个人自由主义价值为旨归的罪刑法定主义确为中国古代刑法所无，也不可能为中国古代刑法所有。那么，应当怎样表述和评价中国古代法中有关依律断罪和比附援引的思想和原则呢？这涉及到一个老生常谈的问题，即法史学的研究方法问题。

　　本文以下的讨论基于这样一些认识之上：

　　1、应当运用世界公认的和比较先进的法学学理、研究方法、概念术语来重新审视和研究中国古代法律史。罪刑法定主义不仅是一种先进科学的刑法理论，而且这一术语的广泛使用并成为一种世界化的法学研究参照系本身，也是先进的研究方法。这样的法律概念术语还有很多，诸如法治、权利、公权、私权、溯及力、无罪推定等等。如果在中国法律史研究中排斥这些术语和参照系，那样写出来的中国法律史论著，将有使人读不懂的危险。

　　2、应当防止和克服西方文化中心主义。罪刑法定主义之类的法学术语是西方法律文明史长期发展的产物，是西方文化和法文化的结晶和构成因素，把它提取出来作为研究和诠释中国法律史的方法和术语，只能用其意，而不能也不应该绝对化，搞机械式的一一对号入座。中国法律史与产生罪刑法定主义的西方法律史是两个不同的法文化系统和话语系统。中国法律文化系统没有产生诸如“法治”、“罪刑法定主义”之类的法律术语和思想体系（不是思想因素），运用这些术语来研究和诠释中国法律史可用其意，方能得其神、撷其英。

　　本此思路，笔者以为：

　　其一，“中国古代法（或中国刑法史）有无罪刑法定主义”这一问题的提出是有价值的，它不是一个伪命题；

　　其二，以为中国古代法有一脉相承、源远流长的刑事成文法传统和立法技术高超的刑法律典，并存在着诸如定罪量刑须依律条“正文”的种种明文，从而肯定它是罪刑法定主义的；或以为中国古代法有“议事以制”、“原心论罪”、比附援引，从而否定它是罪刑法定主义，甚至断言它属于罪刑擅断主义，恐怕都有失偏颇。

　　其三，中国古代法的上述两个方面也不是“自相矛盾”的，而是相反相成的。从这个意义上，张晋藩先生1997年在《中国法律的传统与近代转型》中提出的“矛盾统一体”说可能更接近实际。它实际上修正了1992年在他们三人合著的《中国刑法史新论》中所持的否定说。

　　其四，中华法系在儒家中道、中和、中正、和合思想的指导下，到处存在着亦此亦彼、由此达彼、由彼通此。诸如，成文法与不成文法共存共荣、任人与任法兼顾兼容、德礼与刑罚相辅相成、定罪量刑中“本其事”与“审其情”的综合运用等等，罪刑关系的既法定又非法定是其中的又一重要表现。这两者是一体的，古人认为它们并不是非此即彼、相互对立的，而是一个和合体。若拿罪刑法定主义的话语来表述，中国古代法既不是罪刑法定的，也不是罪刑非法定的，而是法定又非法定，非法定又法定，是法定与非法定的冲突、融合、和谐与存有。

　　和合体与矛盾统一体在含义上相近相似，又有所不同。和合是冲突的和合，是冲突而致融合的和合，从而是一种和谐的存有。在这个和合体中，体现着中正、中和、时中的道德价值和法律价值。罪刑的法定与非法定是冲突的，又在冲突中融合，成为和谐的存有体，即和合体。这个和合体是动态的，法定与非法定不断地冲突，又不断地融合，不断地实现新的和谐，从而将法律的公平、正义、秩序、权利，与道德的合情、合理，亦即天理、人情、国法有机地整合于一体。

　　我们现在需要进一步考察的，是对于这样一个和合体，中国古代刑法思想是怎样论述的，刑事立法和刑事司法又是怎样进行制度设计的。

　　古制阐幽

　　据《左传》载，昭公六年，即公元前536年，子产执政于郑，“制参辟，铸刑书”，晋上大夫叔向闻讯，写信严辞责备，内称：“昔先王议事以制，不为刑辟，惧民之有争心也”。

　　戴炎辉先生以为，郑子产铸刑书是“罪刑法定主义”的表现，而叔向反对子产刑书则是主张一种“非法定主义”的刑罚原则。法史学界关注郑刑书（还有晋刑鼎），大凡是把它作为中国公布成文法之始而加以重视和颂扬，戴炎辉先生独僻蹊径，看到其中有着罪刑法定与非法定的分歧和争论，提出了一个值得探讨的新角度。

　　关键之点是如何正确理解叔向信中所说的“先王议事以制，不为刑辟”这种罪刑制度。

　　那么，“刑辟”指什么？通常的解释是，“刑辟”即刑法，郑刑书是一部成文刑法典，其根据是《说文》的“辟，法也”。《说文》原文为：“辟，法也。从卪、辛，节制其罪也。”可见，训辟为法，是从其惩罚犯罪的意义上说的。《尔雅·释诂》云：“辟，辠也。”“辠”，古罪字，此作动词解，治罪之意。故郭璞注云：“皆刑罚也。”郝懿行《尔雅义疏》综合上述两种说法曰：“辟，法也。又训罪者，出乎法即入乎罪，治其罪者亦罪也。”段玉载《说文解字注》也以治罪之义训辟。他注云：“谓犯法者则执法以罪之也。”可见，古代将对犯罪的惩罚称作“辟”。“刑辟”不是一般的所谓的刑法，与战国《法经》、汉以后的《九章律》、《唐律》、《明律》等均不同，与近现代的刑法典更不可同日而语。它只是有关惩罚犯罪的具体规定，属罚罪之法，类似于今之刑罚条款。因此，“不为刑辟”，不能理解为不制定成文法。

　　论者在作出叔向反对公布成文法的立论时，常常征引杜预的注：“临事制刑，不豫设法也。法豫设则民知争端。”但对杜注，孔颖达已表示怀疑。他在《疏》中举出《吕刑》的五刑之制等后说，这些都是“豫制刑矣”，并疏解道：

　　“圣王虽制刑法，举其大纲，但共犯一法，情有深浅，或轻而难原，或重而可恕，临其时事，议其重轻，虽依准旧条，而断有出入，不豫设定法，告示下民，令不测其浅深，常畏威而惧罪也。”

　　孔氏将“议事以制”说成是犯罪“情有浅深”，所以要“议其重轻”，是可取的。与他持相同看法的还有李奇。李奇《注》云：“先议其犯事，议定然后乃断其罪，不为一成之刑著于鼎也。”清人王引之不同意把“议”解为“议论”之“议”。他在《经义述闻》中说：“杜以议事为临事，非也”，“李以议为议论之议，亦非传意”。他认为：

　　“议读为仪。仪，度也；制，断也。谓度事之轻重以断其罪，不豫设为定法也。”

　　王引之把“不为刑辟”解释为“不豫设为定法也”，这和孔颖达、李奇的意见却是一致的。“不豫设为定法”不等于杜预说的“不豫设法”，更不等于不要刑法，没有刑法，而是指对某种犯罪行为的制裁不作预先硬性规定，而根据犯罪人和其犯罪行为的主客观具体情节来定罪量刑。杨伯峻先生《春秋左传注》亦取王氏之意，释“议事以制”为“度量事之轻重，而据以断其罪”。

　　这实际上是一种很早就出现的要罪刑制度。清人崔述考释说：

　　“窃意三代建国之初，立法皆疏，行法者临事制宜，酌其情理而权衡之，故不至有过不及之弊，所谓‘眚灾’、‘怙终’者也。”

　　“眚灾肆赦，怙终贼刑”一句，引自《尚书·舜典》，大意为：如果是过失犯罪，则应予赦免；如果是故意为恶且终不悔改，又系贼杀人一类的严重犯罪，则必须严加惩处。

　　因此，“议事以制”，是一种依犯罪的具体情节度量其轻重而适用法律的罪刑原则和制度，不是完全不顾法律、不要法律的任心裁量。“不为刑辟”，即不预先规定罚罪之法。按照这种制度，法是早已制定了的，也是公开的，什么行为是犯罪有明确的规定，但罪与刑之间并不一一定死。刑的规定也是有的，而且是“常刑”，只是犯罪后处何种刑，需要“议”而后定，不是固定不变的。这种罪刑原则，类似前文所说的罪刑非法定主义。

　　围绕郑刑书、晋刑鼎的分歧固然不好归结为中国最早的关于制定和公布成文法的斗争，但刑书、刑鼎作为一种罚罪之法，毕竟是古代成文法的一种形式。从这个意义上说，它们具有使犯罪与刑罚对应起来的倾向，为司法官吏实行罪刑法定化开拓了方向。

　　顺便说到，沈家本据《周礼》资料论证中国古代早有罪刑法定。《周礼》一书，虽非伪作，但沈氏所引之悬象之法及小司寇、士师、布宪之职，即使属于信史，也仍逃不脱处于“立法皆疏”时期，难以做到明白准确，也就不好证明已经是“律无正条不处罚”了。根据同样的道理，蔡枢衡认为早在传说的五帝时代已实现罪刑法定，恐也很难找出足以推翻“立法皆疏”的史料来证明。

　　传统寻踪

　　“议事以制”的“议事”，王引之释为“度事之轻重”。这里的“轻重”，不光是指犯罪所造成的客观损害的轻重，也包括犯罪者主观恶性的轻重，即汉人所谓的“本其事而原其志”。这种罪刑原则，古人称之为“原情定罪”，或“论心定罪”。它是中国法文化中一个十分古老而悠久的传统。

　　其实，“眚灾肆赦，怙终贼刑”，就意味着犯罪的客观损害相同而所处的刑罚可以不同，其量刑的原则是过失从轻，故意从重。过失或故意均指犯罪主观要件，古人称之为“情”，或“志”、“心”等。所以，“原情”、“论心”、“原其志”与近现代刑事审判中的追究犯罪的主观要件有着相似的意义。

　　“眚灾”、“怙终”一语出自《舜典》，而《舜典》决不是尧、舜时代文献，所以，我们不能认为夏朝以前就已存在着这一原则。

　　《尚书·康诰》载：

　　“人有小罪，非眚，乃惟终，自作不典，式尔，有厥罪小，乃不可不杀。乃有大罪，非终，乃惟眚灾，适尔，既道极厥辜，时乃不可杀。”

　　“眚”，指过失；“非眚”，即为故意。

　　大意是：一个人虽然犯的是小罪，但却是故意犯罪，而且一贯实施这种犯罪，毫不悔改，这样，他所犯的罪即使很小，也不可不杀。相反，一个人虽然犯了很大的罪，但他能够悔改，而且是过失犯罪，这样，按照法律来定罪判刑时，是不应该把他处死的。这与“眚灾肆赦，怙终贼刑”完全是一个意思。《康诰》是西周初期的文献。因此，这种罪刑原则的出现不会晚于周初。

　　西周中期的《吕刑》篇，对这一原则又有进一步的表述：

　　“上刑适轻，下服；下刑适重，上服。轻重诸罚有权。刑罚世轻世重。惟齐非齐，有伦有要。”

　　“哀敬折狱，明启刑书胥占，咸庶中正。”

　　意思是说：虽然犯了应处以重刑（“上刑”）的罪，但有适用从轻处罚的情节（是偶然犯罪或过失犯罪等），则可以从轻处刑；虽然犯的是轻罪（“下刑”），但存在着适用从重刑罚的情节（系一贯或故意犯罪等），则应从重处刑。总之，刑罚的轻重，要根据具体情况，全面权衡，灵活掌握。刑罚的适用还应考虑社会治乱、政治形势等因素，做到“世轻世重”。这样就既与法律规定相一致，又根据主客观情势有所变通，使处刑依据法律的条款和纲要原则，不至于任意裁量。

　　“哀敬”，即哀矜。“哀敬折狱”，意为，司法官应怀着悲怜审慎之心来断狱。断狱时应打开刑书，将罪情与法律条文仔细对照，使判决正确无误，公正不偏。

　　《吕刑》在重申“议事以制”、“原情定罪”的原则时，除了《康诰》中提出的“非眚”与“眚灾”、“惟终”与“非终”之外，还加进了“世轻世重”，即判刑还应根据时势有所变通，并强调断狱中的一切权变都应以不违背刑书为前提，做到“惟齐非齐，有伦有要”、“咸庶中正”。

　　“哀敬折狱”原来是统治者标榜德政、取悦民心的一项措施。降至春秋，它的功利主义目标更为明确。鲁庄公10年（公元前684年），齐鲁长勺之战，鲁以少胜多，以弱胜强，成为历史上十分有名的一次战争。著名的“曹刿论战”就发生在这次战事之前。曹刿告诫鲁庄公，“衣食所安，弗敢专也，必以分人”只是“小惠”；“牺牲玉帛，弗敢加也，必以信”只是“小信”，都不足以让老百姓为之死战。最后，鲁庄公说到，自己遇到“小大之狱，虽不能察，必以情”，曹刿这才首肯，说：“忠之属也，可以一战”。“必以情”，《国语·鲁语上》作“必以情断之”，可见是“原情定罪”之意。这说明，以情断狱才能取悦民心，使老百姓在战争中赴汤蹈火去争取胜利。什么叫“忠”？《左传·桓公六年》解释说：“上思利民，忠也。”《国语·鲁语上》还说，断狱以情是鲁国统治者“中心图民”、“利民”的表现。这样，就把原情定罪与当时的重民思潮结合了起来。

　　民本主义与功利主义原本是不相矛盾的。君主取悦民心为的是动员人民为自己死战，“利民”还是为了利君。但把原情定罪与民本主义相联系，毕竟是当时刑事司法原则的一大发展。

　　从民本主义的价值角度来看叔向反对郑刑书信中的“民知有辟，则不忌于上”，以及孔子讥评晋刑鼎时说的“民在鼎矣，何以尊贵”等话，可以进一步探知他们反对刑书、刑鼎的用心。在叔向、孔子看来，量刑一旦固定化，统治者就不好“以情断”而搏取民心，人民也就不会敬畏他们，为他们去死难，这便动摇了国本。所以，围绕刑书、刑鼎的两场争论，除了是否坚持礼治之外，确也存在着罪刑是以辟断还是以情断的分歧，广而言之，也可以视之为法定与非法定的分歧。

　　然而，罪刑关系的法定化已是当时的一股潮流，谁也阻挡不了。发展到秦律，就连盗采不值一文钱的桑叶的行为，也要判处30天苦役，而不问是初犯、重犯，也不问有无悔改表示。同时，秦律严格规定了法律的司法责任，对不依律断罪的司法官要追究刑事责任。为此，秦律中设有“失刑罪”、“不直罪”、“纵囚罪”等。“失刑罪”，旨在惩罚由于非故意错判案件的司法官吏。对故意出入人罪，不依律科刑的司法官吏则以“不直罪”惩处。秦简《法律答问》有一案例说：士伍甲盗窃，如在捕获时估价其赃物，值660钱，但吏当时未作估价，到审讯时才估，赃值110钱，甲只被判处耐刑。问甲和吏应如何论处？有关方面的回答是：甲应黥为城旦；吏以“失刑罪”论处；若吏系故意这样做的，则以“不直罪”处刑。可见，“不直罪”的处刑要重于“失刑罪”。据《史记·秦始皇本纪》记载，秦始皇三十四年（公元前213年）曾“适治狱吏不直者筑长城及南越地”。所谓“纵囚罪”，指故意包庇、开脱犯罪的行为。其惩罚又重于“不直罪”。总之，“失刑罪”、“不直罪”、“纵囚罪”的设置，具有保障罪刑法定原则的立法意义。

　　这里所谓的秦律的罪刑法定主义，是仅仅从其各级司法官吏在判刑时必须遵循律条这样一个极其有限极其微观的角度来说的。如若就其法制和司法制度的整体而论，则仍然是皇帝个人意志的罪刑擅断。公元前228年，秦军攻取赵都邯郸，秦始皇即将其“生赵时母家有仇怨”者，“皆坑之”；公元前212年，将儒生所谓“犯禁者460余人皆坑之咸阳”；第二年，有人在刚坠落的陨石上刻了“始皇帝死而地分”七字，秦始皇“尽取石旁居人诛之”。凡此种种，不胜枚举，完全是妄加诛杀，哪有一点点法定主义的影子？！但在司法官吏这一层次上，占主导地位的量刑原则还是法定主义的，以至于达到了机械的对号入座的地步。

　　蔡枢衡先生说，罪刑法定与非法定其实是皇权与官权的斗争。这可谓是一语中的。从制度层面看，还可以补充一句：也是中央集权制与原始民主制的斗争。有秦一代，皇权绝对压倒官权，加之与儒家思想决裂，摈弃儒学所提倡的原始民主制，不允许臣下有一丝丝“议事以制”的权力。所以，秦代这种在君主集权专制下依律断罪的所谓罪刑法定主义与西方近代的罪刑法定主义，在理论基础、价值取向、发展路向、终极效果等上是完全不同的，而且，它仅仅停留在地方官吏进行刑事执法这样一个十分局部的微观的层面上。看不到这一点，笼统地把秦律或秦代定性为罪刑法定主义，不是历史的真实。

　　汉承秦制。在量刑上，也要求司法官吏严格以律断罪。汉高祖刘邦曾下令：“狱之疑者，吏或不敢决……自今以来，县道官狱疑者，各谳所属二千石官。二千石官以其罪名当报之，所不能决者，皆移廷尉。廷尉亦当报之。廷尉所不能决，谨具为奏，傅（附）所当比律令以闻。”这就是说，县道等下级官吏断狱必须遵守严格的法定主义，不得比附；廷尉可以提出比附建议，但最终裁断权在皇帝。

　　但正如古人所说，律条所定有限，而犯罪之情伪无端。机械的对号入座式的所谓法定主义完全摈弃了犯罪的各种复杂性，又与秦代的严刑峻罚相迭加，在司法实际上必然导致苛刻而弊端丛生。由于秦王朝的短命而亡，汉人反思其教训，也把放弃哀敬折狱作为一条。于是，又有了“议事以制”、“原情定罪”的传统的复兴。

　　汉代的原情定罪，亦称“原心论罪”、“论心定罪”等，是“《春秋》决狱”或“经义折狱”的一项基本原则。其实质，是强调在断狱中必须追究犯罪的主观动机，如此，必然会放弃法律明文而使用比附、类推的定罪量刑方法。对“《春秋》决狱”和“原情定罪”的评价，学术界有不同的意见。本文限于主题，且放过不提。这里只就“议事以制”、原情定罪的本身的变化发展作些梳理和评述。

　　首先，汉代将“原情定罪”与“《春秋》决狱”相联系，使“议事以制”有了新的方式。然而，《春秋》经义隐晦不显，难以确切理解。加上注经家们各有家法，各为章句，陈陈相因，致歧义颇多。因此，一般的官吏很难掌握其中的所谓“微言大义”。这就使“原情”的结果反而便于官吏置法律于不顾，妄引经义，恣意援比，高下在手，任意出入人罪，在司法实践中造成极坏的任心裁量的流弊。这样，原情定罪就必然走向自己的反面。

　　其二，汉儒在理论上也过分片面地强调了原情定罪原则中追究犯罪的主观动机的一面。如《盐铁论》中竟说：

　　“故《春秋》之治狱，论心定罪。志善而违于法者免，志恶而合于法者诛。”

　　违法犯罪的行为人只因其主观动机“善”而可以免于惩罚；而并非违法的行为人却只要被认定为主观动机“恶”就可能被诛杀。这就完全不顾法律和犯罪的客观事实了。于是，“论心”变成了“诛心”，非法定主义被推到了主观归罪的极端。

　　其三，“议事以制”、原情定罪在司法实践中实际上具有相当于法官造法的意义。即司法官可以根据一定的标准、法意识，对某些法律条款和原则（中国古代称“常刑”）进行扩张解释、类推解释、重新确认等，从而对具体案件作出具体判决，而这些判决也许在以后的司法实践中有着参照作用。王充说：“故贼加增，过误减损，一狱吏所能定，贤者见之不疑矣。”便是指的这种情况。在“议事以制”的司法制度中，赋予司法官以较大的自由裁量权。这是先秦社会政治生活中原始氏族民主遗存的表现之一。先秦政治中，中央集权制尚未形成，王权还不是那么极端化，原始民主遗风尚有一定生存空间。秦汉以后，皇权至上，中央集权、皇帝集权制度愈演愈烈，君主专制恶性发展，原始氏族民主越来越退出现实政治生活，相应地，司法官吏的自由裁量权急剧衰退，刑法理论上也越来越严格地要求官吏办案只许以律文为限，不得有所变通，以保障司法大权集于中央，集于君主一身。所以，汉代的《春秋》折狱、原心论罪只能是当时定儒学于一尊和以亡秦为鉴、矫秦之失的一种时代现象。君主专制政治制度的本质决定，这种漫无边际的原情定罪制度是不可能长期存在下去的。

　　法理集成

　　秦汉两代，在中央集权、君主专制制度相承相沿的大格局下，对基层官吏的刑事司法层面，恰好形成了两端：秦代实行严格的依律断罪；汉代允许以经义比附、类推定罪量刑。前者属法定原则，后者属非法原则。于是，总结两端的历史经验和司法实践，形成相反相成和合一体的罪刑关系理论的时机成熟了。《晋书·刑法志》完成了这个任务。

　　《晋书·刑法志》辑录了张裴、裴頠、刘颂、熊远等人有关罪刑关系原则的言论，可以说是集前代有关罪刑原则的主张和司法实践之大成，在法学学理上作了较为透彻的表述。

　　晋武帝泰始四年（公元268年），颁行《泰始律》，明法缘张裴注律，提出了一个适用法律的原则：“王政布于上，诸侯奉于下，礼乐抚于中。”意思是说，《泰始律》一经颁布，诸侯百官必须严格奉行，然具体适用于断案时应以礼乐为指导。如何做到“礼乐抚于中”？张裴认为：

　　“论罪者务本其心，审其情，精其事，近取诸身，远取诸物，然后乃可以正刑……

　　“夫理者，精玄之妙，不可以一方行也：律者，幽理之奥，不可以一体守也。或计过以配罪，或化略以循常，或随事以尽情，或趣舍以从时，或推重以立防，或引轻而就下。公私废避之宜，除削重轻之变，皆所以临时观衅，使用法执诠者幽于未制之中，采其根牙之微，致之于机格之上，称轻重于豪铢，考辈类于参伍，然后乃可以理直刑正。”

　　这里讲的“论罪者”应“本其心”、“审其情”、“精其事”，以及“随事以尽情”、“趣舍以从时”、“推重以立防”、“引轻而就下”、“临时观衅”等等，所主张的就是在奉行晋律的大前提下，具体断狱论罪时还应“议事以制”、“原情定罪”。

　　晋惠帝时的尚书裴頠也有着同样的主张。一方面，他认为，“天下之事多途，非一司之所管；中才之情易扰，赖恒制而后定……准局既立，各掌其务，刑赏相称，轻重无二，故下听有常，群吏安业也……刑罚所加，各有常刑。”这是强调断罪应遵循统一的“恒制”、“准局”，官吏定罪量刑应“有常”，做到“刑常相称，轻重无二”，即依法判刑。但另一方面，他又指出：“刑书之文有限，而舛违之故无方，故有临时议处之制，诚不能皆得循常也。”这又是承认定罪应“议事以制”。

　　张斐和裴頠的主张，简言之，是罪刑法定与非法定的和合。但他们没有说明怎样实现这种和合，哪一级官吏必须严守法定刑，哪一级官吏可以搞非法定刑。这些问题是刘颂进一步解决的。

　　刘颂在晋武帝时为廷尉，晋惠帝朝升任三公尚书，对刑名律学有独到的研究和见解。

　　首先，他划清了立法与司法的界限：

　　“看人设教，制法之谓也。又曰‘随时之宜’，当务之谓也。然则看人随时，在大量也，而制其法。法轨既定则行之，行之信如四时，执之坚如金石，群吏岂得在成制之内，复称随时之宜，傍引看人设教，以乱政典哉！”

　　这就是说，“看人设教”、“随时之宜”是个立法问题。“群吏”必须在“成制”之内，“行之信如四时，执之坚如金石”，严格以法定罪判刑，不得擅行“议事以制”。这样就把立法权与执法权划分清楚了。

　　其次，在司法方面，刘颂分出了三个层次：

　　“法欲必奉，故令主者守文；理有穷塞，故使大臣释滞；事有时宜，故人主权断。”

　　“……使主者守文，死生以之，不敢错思于成制之外，以差轻重，则法恒全。事无证据，名例不及，大臣论当，以释不滞，则事无阂。至如非常之断，出法赏罚，若汉祖戮楚臣之私己，封赵氏之无功，唯人主专之，非奉职之臣所得拟议。”

　　“主者”，指主司官吏，他们执法断狱必须严守律文；“大臣释滞”，是说像刘颂这样的廷尉、三公尚书才有权“议事以制”，运用法理、经义解决疑难案件；“人主权断”，即皇帝有任心裁量、生杀予夺的擅断之权。这样就形成了一个法吏实行严格的罪刑法定主义、“大臣”实行罪刑非法定主义、“人主”实行罪刑擅断主义三者互补互济的执法体制。

　　鉴于汉代形成的各级司法官吏都可以“议事以制”、“原情定罪”的流弊尚存，所以刘颂再三强调法吏必须以法定罪量刑：

　　“又，律法断罪，皆当以法律令正文，若无正文，依附名例断之，其正文名例所不及，皆勿论。……如律之文，守法之官，唯当奉用律令。……今限法曹郎令史，意有不同为驳，唯得论释法律，以正所断，不得援求诸外，论随时之宜，以明法官守局之分。”

　　刘颂的奏疏被晋惠帝批给大臣们讨论，得到了相当的赞同。侍中、太宰、汝南王司马亮上奏说：“故观人设教，在上之举；守文直法，臣吏之节也。”至此，法吏必须据律文断罪，实行严格的法定刑主义，在司法制度中基本上被确立起来，隋唐以后没有根本的变动。这是晋代律学集前代司法理论和实践成果而作出的一大贡献。

　　至于“大臣释滞”又当以什么为据？刘颂没有明确论述。直到晋室东渡以后，主簿熊远上奏认为，“诸立议者皆当引律令经传”。他说：

　　“凡为驳议者，若违律令节度，当合经传及前比故事，不得任情以破成法。愚谓宜令录事更立条制，诸立议事皆当引律令经传，不得直以情言，无所依准，以亏旧典也。若开塞随宜，权道制物，此是人君之所得行，非臣子所宜专用。主者唯当徵文据法，以事为断耳。”

　　熊远的这番议论，除了再度申明“主者守文”、“人主权断”以外，就是指出，大臣“驳议”、“立议”应以“律令经传”为准，如果连“律令节度”也需突破，那就“当合经传及前比故事”。熊远实际上重申了汉以来的“经义折狱”、“《春秋》决狱”，只是大大限制了它的适用范围，仅成为解决律令所不及的“立议”、“驳议”的一种依据。这在法思想、法意识、法观念上，仍然是儒家经传高于律令的价值论。

　　至此，中国封建司法中罪刑关系的理论格局基本定型：法吏、中下级官员守文据法——在这个层次上，罪刑是法定主义的；大臣、高级官员以经传原情定罪，“议事以制”——在这个层次上，罪刑是非法定主义的；君主可以“权道制物”，任意裁断——在这个层次上，罪刑是擅断主义的。

　　过去的一些法史论著，将罪刑非法定主义等同于罪刑擅断主义，认为二者是不分的，又进而认为，“议事以制”就是罪刑擅断主义，儒家主张罪刑擅断主义。其实，从学理上言，罪刑非法定主义与罪刑擅断主义不是一回事。在中国古代司法史上，非法定刑表现为以经义原情定罪、类推定罪等，不见得就是个人意志擅断，罪刑擅断权只属于君主。从司法实践上说，引经决狱、原情定罪可以流为罪刑擅断，但不等于其本身就是擅断主义的。

　　论者还有一说，以为隋唐以后，儒家立法沛然已成规模，经义折狱、原情定罪之类的非法定主义已退出历史舞台，剩下的只是以律断罪的法定主义。其实，隋律、唐律，固然已把儒家伦理精神援为立法宗旨，诸多经义原则被直接定为法条，因此再不必有如汉代那样广泛的经义折狱的需要，但诸如八议、上请、留养、复仇等等制度中，都还需要原情以制。以经义来原情定罪的原则只是改变了方式，限定了范围，远不是销声匿迹了。宋司马光议阿云狱云：

　　“夫执条据例者，有司之职也；原情制义者，君相之事也。分争辨讼，非礼不决。礼之所去，刑之所取也。”

　　这几乎是晋代律学家和刘颂等有关言论的翻版。

　　总之，在中国古代的罪刑关系理论方面，不存在占主导地位的罪刑法定主义或非法定主义，而是法定主义与非法定主义共存、兼有，但两者并非自相矛盾，或对立杂陈，而是有机地整合在一起的，是个和谐体，故曰“和合一体”。

　　如果说，秦代要求司法官吏严格地实行罪刑法定主义原则是对先秦“议事以制”的否定，汉代兴盛一时的《春秋》折狱、原心论罪则是对秦代官吏断狱中的罪刑法定主义的再否定，是“议事以制”式的非法定主义的复活，那末，同时由汉代开始的礼法合一进程中所包括的罪刑法定与非法定的相辅相成，至晋代形成法吏严守律文、大臣“议事以制”、君主随时擅断的司法理论和制度，则是对先秦至秦汉两种相反相成的罪刑原则的高度综合，是否定之否定。这样，“议事以制”、原情定罪原则被君主政治制度所改造，这种古老的断狱原则和传统不是被摈弃，而是被吸收、被转化、被涵摄在新的原则和制度之内。成熟的、定型的中华法系罪刑制度和原则是法定主义和非法定主义的和合，这是礼法合一的表现，或者说，是儒法合流的产物。

　　以撰写7大卷《中国科技史》巨著闻名于世的李约瑟博士，对中国古老的扑朔迷离的礼法文化也有着独具慧眼的见解。在《四海之内》一书中，他写道：

　　“中国人有一种深刻的信念，认为任何案件必须根据它的具体情况进行裁决，也就是说，就事论事”。

　　这是对依“律令正文”、“议事以制”、“原情定罪”制度和原则的恰当的文化学诠释，也是对中华法系特点的一个宏观而又准确的把握。确实，若从几大世界性法系的比较上来谈中华法系的特点，完全可以舍去它如何罪刑法定又如何非法定以及两者如何和合等等细节，那么，作为中华法系在罪刑关系方面的特点，就是“就事论事”了。

　　思想源流

　　罪刑法定与非法定、以法断与以情断的兼用、和合，其法思想之源肇自先秦儒家。

　　孔子“据法听讼，无有所阿”，赞美“直道”执法。这是他倾向于罪刑法定、以法断罪的一方面。另一方面，《论语》又有“如得其情，则哀矜而勿喜”的记载。“哀矜勿喜”即是“哀矜折狱”之意，属于非法定的主张。

　　孟子说：“徒善不足以为政，徒法不能以自行。”“徒法”不行，就是说要得人心，以善心为政，包括哀敬折狱在内；“徒善”不足，即是说要遵法，以法为政，包括据法断罪在内。所以孟子的“徒善”与“徒法”均不足以为政，须“善”与“法”二者得兼的主张，原含有以法断与以情断兼顾的意思。

　　把罪刑法定与非法定相整合的理论表述得最明白清楚的应推荀子。

　　荀子所论之法是礼法。他将礼法的结构分为若干层次：礼法的精神、原理、原则，他称为“礼义”或“法义”；礼法的条文，叫做“法数”；还有一层次是“类”，指类推的原则以及法例和案例。与之相应，荀子提出了“君制变”、“臣谨修”和大儒“统类”的礼法适用原则。

　　所谓“君制变”，就是由君主“起礼义”而“制法度”，掌握法律的制定变革权。荀子主张“隆一而治”，认为“权出一者强”，已包含了君主独掌立法、司法大权，可以罪刑擅断的意思。

　　“臣谨修”，意即臣下百官应以谨慎地遵守法律条文为职责。他说，官吏应当“循法则、度量、刑辟、图籍；不知其义，谨守其数，慎不敢损益也”。即必须严格地按“法数”办事，依法定刑判罪，不准搞“议事以制”，有所损益。

　　凡是法律条文所不及的案件，或疑难案件等，则通过“举统类”解决。但不是所有官吏都可以“知类”、“统类”的，只有“大儒”以及由“大儒”充任的“三公”这样的大臣才能掌握“礼义”、“法义”，“举统类”而应变。“举统类”的方法，若从立法意义上说，与大法官造法有相似之处；若从罪刑关系原则上言，则明显具有非法定的倾向。

　　因此，荀子的“君制变”、“臣谨修”、大儒“统类”正是一种君主权断、官吏守文、大臣释滞的理论。荀子早在战国末期就已从法思想上揭示了中华法系在刑事司法中实行罪刑法定与非法定和合的理论方向。这种理论的法制化和付诸实践却经过了漫长的岁月和曲折的过程。

　　制度定鼎

　　中华法系之成为中华法系的许多重要法律制度、法制原则及其指导思想成熟于唐，体现于唐律。故可以说，中华法系定鼎于唐。其中关于罪刑关系的原则之一，亦即罪刑法定与非法定的和合一体也不例外。

　　认定唐律具有罪刑法定主义特征的各家一般举出以下两点理由：

　　其一，断罪须引正文。依据是《断狱律》（总第484条）：

　　“诸断罪皆须具引律、令、格、式正文，违者笞三十。”

　　这里强调，一是要“具引”，即完整准确地而不是断章取义地引用；二是要引“正文”，即律令格式的原始正文，而不是其他随意解释、引用之类的文字。

　　其二，在时效上采取了从旧兼从轻的原则。依据是《断狱律》（总第488条）疏议引用的《狱官令》：

　　“故《令》云：‘犯罪未断决，逢格改者，格重，听依犯时；格轻，听从轻法。’”

　　唐代，格可以对其他法律、法令起修改、废止、补充的作用。此《令》规定，新格重，不利于被告，从旧格；新格轻，有利于被告，从新格。

　　此外，《断狱律》（总第488条）还规定了赦前错判改正的原则是重改轻不改。

　　“诸赦前断罪不当者，若处轻为重，宜改从轻，处重为轻，即依轻法。”

　　就是说，凡列入赦免范围之犯罪，如果原判有错，那么，若轻的错判为重，赦免时先改依轻罪处断，再依令赦免；若重的错判为轻，就依错判之轻罪赦免。这一原则的精神也是对犯罪者有利就纠正，不利就不纠正。

　　以上一令一律，从溯及力上都取“从旧兼从轻”的原则，符合罪刑法定的要求。

　　论者所归纳的唐律中的罪刑非法定主义的内容主要有以下几点：

　　一是君权至上，人主权断。如《断狱律》（总486条）之疏文云：

　　“事有时宜，故人主权断制敕，量情处分。”

　　二是设有“不应得为”的罪名。《杂律》（总450条）规定：

　　“诸不应得为而为之者，笞四十；事理重者，杖八十。”

　　什么叫“不应得为”，律注云：“谓律、令无条，理不可为者。”疏文说明此条立法理由是：

　　“杂犯轻罪，触类弘多，金科玉条，包罗难尽。其有在律在令无有正条，若不轻重相明，无文可以比附。临时处断，量情为罪，庶补遗阙，故立此条。”

　　论者以为，“不应得为”实则是法外加罪，使罪与非罪的界限难以确定，授予司法官以律外任意科罪的权力。

　　三是允许比附和类推。

　　《贼盗律》（总第260条）疏云：对某些行为，

　　“金科虽无节制，亦须比附论刑。岂为在律无条，遂使独为侥幸。”

　　《名例律》（总第50条）规定：

　　“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其应入罪者，则举轻以明重。”

　　比附、类推自是罪刑非法定之显证。

　　唐律无疑存在着非法定主义的一面。然而，在上述证明其非法定主义的三条中，二、三两条的一些地方尚有再酌的余地。

　　首先是“不应得为”条。其立法意图是将“理不可为者”的行为“量情为罪”。“理”是什么？在唐代社会，主要指家族伦理。笔者曾经立论，唐律是一部典型的伦理法。违理（礼）就是违法，在唐律条文中随处可见，此条颇具代表性。这样一来，自会罪及非道德行为，大大扩大了刑法的适用范围。但在唐代社会，非礼无法、违理入刑却是常规。什么是“不应得为”，人们依据其礼其法，及其社会生活中的活法是能够清楚明白的，可以界定的。司法官吏据此条办案，不可谓不依法律正文。我们可以抨击此条法意深刻，立法苛严，混淆了罪与非罪的界限，但却不见得是罪刑非法定主义的证据。

　　其次是“轻重相举”。前面已经提出，它未尝不可理解为扩张解释。试以疏议所举案例说明。《名例律》（总第50条）疏文说，有人“夜无故入人家”，主人将其折伤肢体，该主人是否有罪，律无明文。但《贼盗律》（总第269条）规定，若有“夜无故入人家者”，“主人登时杀者，勿论”。由此类推，折伤肢体案中的主人理当“勿论”。这就叫“举重以明轻”。再如“举轻以明重”。《贼盗律》（总第253条）规定，谋杀期亲尊长（叔、伯、姑、兄姊等），不分首从皆斩。但对于将期亲尊长已杀伤者如何处置，律无明文。第50条疏文说，谋杀是轻，尚处死罪，已杀已伤为重，当然应处轻无疑。

　　这样的类推，并未超出唐律条文含义，更在疏议内容之内，而疏议原本具有律文同样的法律效力。何况上述“轻重相举”，行为人和其他有行为能力的人是可以预测到的。所以，似应定为扩张解释更为恰当，而扩张解释并非违背罪刑法定主义。

　　我们在批判唐律的“不应得为”、比附、类推时，往往加上诸如放任官吏罗织罪名、法外定罪量刑、实行罪刑擅断、强化刑事镇压等言辞。一般地说，这些话用诸古代刑事司法，肯定是真理。但若作为科学研究的结论，则又显得空泛。按唐律，司法官吏岂可随意行使比附、类推之权。《职制律》（总第149条）规定：

　　“诸称律、令、式，不便于事者，皆须申尚书省议定奏闻。若不申议，辄奏改行者，徒二年。即诣阙上表者，不坐。”

　　疏文又云：

　　“若先违令、式，而后奏改者，亦徒二年。所违重者，自从重断。”

　　又，《断狱律》（总第487条）规定，诸官司出入人罪，按私罪中的失职罪惩处。又，《断狱律》（总第482条）：

　　“诸决罪不如法者，笞三十；以故致死者，徒一年。”

　　加之，“不应得为”之罪的对象，自应包括司法官吏在内。可见，司法官吏所受的制约是不少的。这些规定，其实是秦代“不直罪”、“失刑罪”、“纵囚罪”的规范化、制度化，虽不象秦代那样峻刻，但立法精神是相同的；严禁官吏以法徇私。

　　总起来说，《晋书·刑法志》总汇而成的罪刑法定与非法定和合一体的理论框架到了唐代终于法律化、制度化。它依然有三个层次：

　　其一，断罪须引“正文”，严惩出入人罪，“决罚不如法者”处笞刑等等，旨在明确司法官吏必须恪守律、令、格、式，奉引罪刑法定主义；

　　其二，比附、类推需严格按法律要求和规定进行。遇徒以上重罪者，遇疑案难案，需要“量情为罪”者，由州县逐级移送，直至“三司推事”，这比晋代的“大臣释滞”在制度设计上更为周密。

　　《断狱律》（总第485条）规定：

　　“诸断罪应言上而不言上，应待报而不待报，辄自决断者，各减故失之等。”

　　什么叫“应言上而不言上”？其疏之云：

　　“依《狱官令》，‘杖罪以下，县决之。徒以上，县断定，送州复审讫，徒罪及流应决杖、笞若应赎者，即决配征赎。其大理寺及京兆、河南府断徒及官人罪，并后有彐减，并申省，省司复审无失，速即下知；如有不当者，随事驳正。若大理寺及诸州断流以上，若除、免、官当者，皆连写案状申省，大理寺及京兆、河南府即封案送。若驾行幸，即准诸州例，案复理尽申奏。’若不依此令，是‘应言上而不言上’。”

　　又，开元二十五年令：

　　“诸州府有疑狱不决者，谳大理寺，若大理仍疑，申尚书省。”

　　凡此种种律令规定，都说明疑难重案的“量情为罪”，是由高级官吏来“释滞”的。

　　其三，人主权断。皇帝不仅“量情处分”，而且随时可颁格代律，以格破律。

　　这样，细究唐代法制，大致还是官吏守文——大臣释滞——人主权断的格局，并以一套更规范、更严密、更完善的制度实施之，形成了制度化的罪刑法定与非法定的和合一体。唐代是这一特点的定鼎时期。

　　持中国古代法中有罪刑法定主义的学者大多认为，唐代以降，一优良特点每况如下，比附援引和因例破律愈演愈烈。作为一种站得很高的客观判断，当然是对的，特别是明、清，专制皇权加剧，罪刑擅断扩张。但正是由于在中国古代，罪刑法定与非法定反映了皇权与官权的斗争，皇权上升，要求官吏依律断罪也更严格，在司法官吏这一层面，并未改变罪刑法定主义。《大明律·刑律》（总第439条）载：

　　“凡断罪皆须具引律令。违者，笞三十。若数事共条，止引所犯罪者，听。其特旨断罪，临时处治不为定律者，不得引比为律。若辄引比，致罪有出入者，以故失论。”

　　显然，这比唐律的规定更为详备、严密。其他如，“断罪依新颁律”的从新原则；“赦前断罪不当”时，“若处轻为重者，当改正从轻”的规定；“断罪无正条”时，可“引律比附”，但明确要求，“应加应减，定拟罪名，转达刑部，议定奏闻。若辄断决，致罪有出入者，以故失论”，等等，明律多与唐律相同，而对中下级官吏的司法权则限制更严。清律大致同于明律。

　　可见，唐代以后，尽管比附援引、因敕、例破律趋于严重，但官吏守文——大臣释滞——君主权断的格局并未改变。终中华法系至清末式微之时，罪刑法定与非法定和合一体的特点相沿至终。

　　简短结语

　　现在，我们可以梳理出中华法系中罪刑法定与非法定相和合一体的刑事司法特点从思想到制度的发展过程：

　　战国后期：荀子总结夏商周“三代”的司法制度，继承孔子、孟子的法思想，提出了“君制变”、“臣谨修”、大儒（三公）“统类”的主张，指出中华法系中罪刑法定与非法定和合一体的发展方向，形成了独特的刑事司法理论。

　　秦汉时期：在君主可以罪刑擅断的前提下，秦代要求官吏实行严格的法定主义，汉代则恢复以情断狱的古老传统，发展出了“经义折狱”的非法定主义。

　　晋代：回归荀子的主张，形成了官吏守文、大臣释滞、君主权断的刑事司法理论，并将其制度化。

　　隋唐时期：通过立法和司法，罪刑法定与非法定和合的主张和制度走向定型化，成为中华法系一大特色。